TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ

Ticari işletmenin devri, devreden ve devralan arasında yazılı bir devir sözleşmesi yapılarak işletmenin hak ve borçlarının devralana bırakılmasıdır. Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin Ticaret Sicili’ne tescil ve ilan olunması ile hüküm ifade eder. Bundan sonra işletmenin aktif ve pasifleri devralan tarafa geçecektir.

Yazımızda ticari işletmenin devrinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Ticari İşletmenin Devri Nedir?

Ticari işletmenin devri, bir ticari işletmenin yazılı sözleşme ile kendi bütünlüğünü koruyarak ve faaliyetlerini devam ettirmesini sağlayacak şekilde hak ve borçlarını devretmesidir. Bir başka deyişle devir sözleşmesi ile ticari işletmenin sahibinin el değiştirmesine ticari işletmenin devri adı verilir.

Ticari işletmenin devri en temelde işletmenin aktif ve pasifleriyle devir işlemlerinden oluşur. Dolayısıyla uygulamada da aktif ve pasiflerin devri, ticaret alanının değiştirilmek istenmesi veya ticari faaliyetin sona erdirilmek istenmesi gibi pek çok sebeple devir işlemi gerçekleştirilir.

Ticari işletmenin devri TTK m.11/3’te şu şekilde düzenlenmiştir:

(...) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”

Ticari işletmenin devri için ayrıca Türk Borçlar Kanunu m.202’de yer alan hüküm şu şekilde düzenlenmiştir:

“Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.

Bununla birlikte, 2 yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.”

DİKKAT: Bu bağlamda, TTK m. 136 vd. hükümlerinde, düzenlenmiş olan iki ya da daha fazla ticaret şirketinin malvarlığının, bir bütün olarak içlerinden birine veya yeni kurulacak olan bir ortaklığa geçmesi ve devrolunan şirketin sona ermesi sonucunu doğuracak birleşmeler, sonuç olarak işletmenin devri sonucunu doğurmakta ise de, TBK m. 202 anlamında, ticari işletmenin devri değildir 

Ticari İşletmenin Devri Nasıl Yapılır?

Ticari işletmenin devri, taraflar arasında devir sözleşmesinin yapılması ve devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ve ilan olunması ile yapılır. 

DİKKAT: Devir işlemi rekabet düzenini bozacak nitelikte ve belirlenen ciroları aşan durumdaysa devir için rekabet kuruluna başvurulması da gerekebilir. Bu durum yazının devamında açıklanmıştır.

Devir Sözleşmesinin Yapılması

Ticari işletmenin devri için yapılması gereken ilk işlem bir devir sözleşmesi hazırlanmasıdır. Devir sözleşmesi devreden ve devralan arasında akdedilen ve ticari işletmenin aktif ve pasifleriyle devredilmesini sağlayan bir özel hukuk sözleşmesi türüdür. Esasen devir sözleşmesinde devreden taraf ticari işletme sahibi, devralan taraf işletmeyi devralmak isteyen gerçek veya tüzel kişidir. 

Devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiği TTK m.11/3’te şu şekilde ifade edilmiştir:

“(…)Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”

Devir sözleşmesinde bulunması gerekenler Ticaret Sicili Yönetmeliği m.133/2’de açıklanmıştır. İlgili hükme göre devir sözleşmesinde temel olarak şunların bulunması gerekir:

  • Tarafların adı soyadı veya unvanı ile tebligat adresi,
  • Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları,
  • Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan,
  • Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.

Eğer bir devir sözleşmesinde yukarıda sayılan unsurlardan biri eksik olursa, devir sözleşmesi ticaret siciline tescil edilemez.

Ticari işletmenin devri için yapılacak devir sözleşmesinde diğer dikkat edilmesi gerekenler ise şunlardır:

  • Devir sözleşmesinde aktif ve pasif malvarlığı değerlerinin devri yapılmasının yanında, işletmenin devralan tarafından faaliyetlerine devam etme imkanı sağlayacak bir sözleşme hazırlanmalıdır,
  • İşletmenin organizasyonel olarak devri için de işletmeye özgü olan maddi ve gayri maddi malvarlıklarının da devredilmesi gerekir,
  • Malvarlıklarının devri için teslim, tescil veya temlik işlemlerinin her birinin ayrı ayrı yapılmasına gerek yoktur. Zira işletme devri ile bunlar zxaten bütün olarak devaralana geçecektir. 

DİKKAT: Ticari işletmenin devri işleminde en önemli husus devir sözleşmesinin hazırlanmasıdır. Devir sözleşmesi mutlaka taraflara ve tarafların durumuna özel olarak hazırlanmalıdır. Aksi halde ileride uyuşmazlık doğabilir ve taraflar ticari olarak büyük kayıplara uğrayabilir. Dolayısıyla sürecin başından itibaren alanında uzman bir ticaret hukuku avukatına danışılması önem arz eder. 

Devir İçin Rekabet Kurumuna Başvurulması

Rekanet kurumunun 2010/4 sayılı Tebliğine göre, devralma işleminin hüküm ifade etmesi için ciro üzerinden belirli kıstaslar getirilmiştir. Buna göre ticari işletmenin devri için Rekabet Kurumundan izin alınması gereken haller şunlardır:

  • Taraflarının Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması,
  • Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500  milyon TL’yi aşması.

Yukarıda sayılan, rekabet düzenini bozacak nitelikte olan ve belirtilen ciro eşiklerini aşan hallerde devir işlemin için, Rekabet Kurulundan izin alınması gerekir. Aksi halde devir işlemi hukuki geçerlilik kazanmaz.

Rekabet Kurumu’na başvurular, devir işlemi ticaret siciline tescil edilmeden makul bir süre önce yapılır. Rekabet kurumuna başvuru için gerekli evraklar 2 nüsha şeklinde dosyalanarak ve Kurumun devralma formları doldurularak yapılır.

Rekabet Kurumuna tarafların birlikte başvurması mümkündür. Ayrıca taraflardan birinin veya tarafların yetkili temsilcileri tarafından da başvuru yapılması mümkündür. Ancak eğer tek bir taraf başvuru yapmışsa, başvuru yapan taraf diğer tarafa haber vermek zorundadır.

Devir Sözleşmesinin Ticaret Siciline Tescil ve İlanı

Devir sözleşmesinin hüküm ifade edebilmesi için sözleşmenin Ticaret Sicilinde tescil ve ilan olunması gerekir. 

Bu durum Ticaret Sicili Yönetmeliği m.133/3’te şu şekilde ifade edilmiştir:

“Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder.” 

Ticari işletmenin devri sözleşmesi Ticaret Siciline tescil edildikten sonra, söz konusu devir diğer sicillere de bildirilir. Bu bildirimi müdürlük kendiliğinden yapar. 

TBK m. 202’de, malvarlığının veya işletmenin devri halinde, ticari işletmeler bakımından devrin Türkiye Ticaret Sicili Gazatesinde, diğer devirler içinse Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla veya alacaklılara yapılacak bildirme ile duyurulduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan devralanın sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla bu ilan devralan tarafından yapılması zorunlu bir sorumluluktur. 

Ticari İşletmenin Devrinde Anonim Şirketlerin Durumu

Anonim Şirketlerin kendi bünyesinde barındırdıkları ticari işletmeleri devredebilir. Bu tür devir işlemlerinde devir sözleşmesi, yetkili organ tarafından yapılır. Yani, devir sözleşmesi şirketi temsile yetkili olan yönetim kurulu veya bu konu için özel olarak yetkilendirilmiş olan ticari temsilci tarafından yapılır.

Anonim şirket bünyesinde bulunan ticari işletme eğer anonim şirketin önemli miktarda mal varlığını teşkil ediyorsa bu halde özel hüküm olan TTK m. 408/2-f hükmü uygulanır. Hükme göre bu tür bir durumda devir işlemi özel usullere göre yapılır.

Anonim Şirket İşletme Devrinde Yetki ve Genel Kurul Onay Şartı

Anonim şirket bünyesinde bulunan ticari işletme eğer anonim şirketin önemli miktarda mal varlığını teşkil ediyorsa:

  • Devir işlemi icra organı olan yönetim kurulu tarafından yapılır,
  • Yönetim kurulu kararına ise genel kurulun bizatihi alacağı dışa etkili karar ile katılım sağlaması gerekir,
  • Yani devir işlemini yönetim kurulu yapsa da bu devrin hüküm ifade etmesi için genel kurul tarafından da izin ve onay verilmesi gerekir. 

Anonim şirket işletme devrinde süreç şu şekilde ilerler:

  • Yönetim kurulu tarafından devir işlemi için inceleme yapılır,
  • Yönetim kurulu tarafından devir işlemleri yapılır,
  • Eğer devir işlemi yapılacak olan malvarlığının, şirket bakımından önemli miktarda malvarlığı olduğu değerlendirilir ise, konu ile ilgili olarak genel kurul toplantısı için gerekli kararlar alınır,
  • Kamuyu aydınlatma yükümlülükleri yerine getirilerek hazırlıklar tamamlanır,
  • Karara onay verilmesi için Genel Kurul öncesi pay sahiplerinin usulüne uygun ve detaylı şekilde bilgilendirilme yapılır,

DİKKAT: “Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Bakanlık Temsilcileri Hakkında Yönetmelik”in 22/12 maddesine göre, önemli miktarda şirket aktiflerinin toptan satışı kararı, şirket sermayesinin en az %75’ini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınacağı ve bu nisabın ikinci toplantıda da aranır. 

Ticari İşletmenin Devrinde Devir Sözleşmesinin İçeriği

Ticari işletmenin devrinde devir sözleşmesinde bulunması gereken temel hususlar şunlardır:

  • Tarafların adı soyadı veya unvanı ile tebligat adresi,
  • Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları,
  • Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan,
  • Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.

Yukarıda sayılanlara ek olarak mal varlıklarının devri, işletmenin aktif ve pasiflerinin devri, ticaret unvanının devri, marka hakkının devri, işletme değerinin devri, kiracılık hakkının devri ve ticari defterlerin ve senetlerin durumu gibi hususlar da düzenlenmelidir.

Mal Varlıklarının Devri

Ticari işletmenin duran malvarlığı, Ticari işletme faaliyetlerine sürekli olarak özgülenen taşınır ve taşınmaz mallar ile bunların bütünleyici parçaları (TMK m. 684) ve eklentilerinden (TMK m. 686) oluşan bütünü ifade etmektedir. Örneğin, motorlu taşıtlar, araziler, depo binaları, mağazalar, fabrikalar, bilgisayarlar, makinalar, alet ve edevatlar ya da demirbaşlar duran varlıkları olarak nitelendirilir.

Esasen her bir ticari işletmenin devri işlemi aynı zamanda malvarlığı devri anlamına gelmektedir. Bu kapsamda malvarlığı devri ve ticari işletmenin devri genel olarak aynı şekle tabidir. Ancak her malvarlığı devri ticari işletme devri olarak nitelendirilmez. Örneğin tipik olarak uygulamada en sık görülen malvarlığı devri, bir ticari işletmenin şubesinin devredilmesi işlemidir. Bu şekilde yalnızca şube devri bir malvarlığı devridir ancak işletme devri değildir. Yine aynı şekilde bir depo ya da esnaf işletmesi devri de ticari işletme devri kapsamında değildir. 

  • Malvarlığı devrinde borçlar, alacaklılara ihbar yapılması ya da Türkiye’de dağıtımı yapılan gazeterelere ilan verilmesi ile devralan tarafa geçer.
  • Ticari işletmenin devrinde ise borçlar, alacaklılara yapılacak ihbar veya Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanacak ilanla devralana geçer. Bu durumda, borcun nakli müessesesine bir istisna getirilerek, borcun devri için alacaklının onayı aranmamaktadır.

İşletmenin Aktif ve Pasiflerinin Devri

Ticari işletmenin devrinde devir sözleşmesinde bulunan işletmenin aktifleri şunlardır:

  • Duran malvarlığı,
  • İşletme değeri,
  • Kiracılık hakkı,
  • Ticaret unvanı,
  • Fikri mülkiyet hakları,
  • Sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlıkları.

Devir sözleşmesinde aktifler arasında bazı unsurlar devir dışında bırakılabilir. Ancak bu durumda devir dışında bırakılan unsurların ticari işletmenin faaliyetlerini ve bütünlüğünü bozmaması gerekir. 

Ticari işletmeye dahil olan pasiflerin devri ise TBK m. 202’de düzenlenmiştir. Ticari işletme tüzel kişiliği haiz olmadığından, borçlar, esas itibari ile ticari işletmenin sahibi olan gerçek veya tüzel kişiye aittir.

Ticaret Unvanının Devri

Ticaret unvanı, bir tacirin işletmesi ile ilgili olarak iş ve işlemlerinde kullandığı ad’a verilen isimdir. Yani unvan tacirin diğer tacirlerden ayırt edilmesine yardımıcı olur. Bu bağlamda bir tacir ticari işletmesine ilişkin işlemleri, ticaret unvanı ile yapmak ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri ticari unvanı ile imzalamak zorundadır.

Ticaret unvanı, ticari işletmeden ayrı olarak devredilemez. Bu bağlamda ticari işletmenin devri aynı zamanda ticaret unvanının da devredilmesi anlamına gelmektedir. Özellikle devir sözleşmesinde ticaret unvanının da devredileceğine dair bir hüküm bulunmasa bile ticaret unvanı devronulur. 

Marka Haklarının Devri

Marka, ticari işletmenin ayrıdedici unsurudur. Bu kapsamda ayrıdedilmeyi sağlayan kişi adları, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her türlü işaret marka hakkı kapsamındadır.

Marka hakları ise devir sözleşmesi kapsamında tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir. Devir sözlşemesinde de aksi kararlaştırılmamışsa, marka hakları da devredilecektir.

İşletme Değerinin Devri

İşletme değeri, işletmeye bağlı müşteri çevresini de içine alan ve işletmenin, teker teker malvarlığı unsurlarının değerleri toplamını aşan değeri ifade etmektedir. 

Ticari işletmenin devri sözleşmesi içinde aksi kararlaştırılmadığı takdirde, işletme değeri de sözleşme kapsamında devir konusu olur.

İşletme değeri kapsamında olan ve devre dahil olacak hususlar şunlardır:

  • İşletmenin bulunduğu yerin merkeziliği ve önemi,
  • İş organizasyonu, 
  • Müşteri çevresi,
  • İşletmenin eski ve yerleşmiş olması,
  • İşletmede sunulan mal ve hizmetin kalitesi,
  • Hammaddeye ulaşım ve ürün sürüm imkanları,
  • İşletme değerini yükselten her türlü diğer unsur. 

Devir işleminin tarafları aralarında anlaşarak işletme değerini devir kapsamı dışında bırakabilirler. Ancak böyle bir iradeleri varsa bunu mutlaka sözleşmede belirtmelidirler.

DİKKAT: Devir işleminde müşteri çevresinin devri hususu özellik arz eder. Zira müşteri çevresinin devri rekabet yasağı ile ilgili hususların araştırılmasını gerekli kılar. Nitekim devir sözleşmesinde rekabet yasağı bulunmasa bile  devredenin, ticari işletmenin devrinden sonra aynı müşteri çevresinde ve aynı iş kolunda ticari işler yürütmek amacı ile ticari işletme açması, devralan tacirin müşterileri üzerindeki hakkının ihlali anlamına gelir. 

Kiracılık Hakkının Devri

Ticari işletmenin faaliyetlerinin devam edebilmesi için kiracılık haklarının da devri gerekir. Dolayısıyla devir işleminde en önemli hususlardan bir diğeri ticari işletmelerde faaliyetin sürdürüldüğü, işlerin yürütüldüğü ve hizmetin arz edildiği yerlerdir. Devir sözleşmesi ile kiracılık hakları da devredilir ve devirden sonra devralan taraf kira ilişkisini sürdürür.

Nitekim uygulamada genellikle işletme faaliyetlerinin sürdürüldüğü yerler olarak kiracılık hakkının devri aynı zamanda müşteri çevresinin de devredilmesi anlamına gelmektedir. 

Ticari İşletmenin Devrinde Ticari Defterlerin ve Senetlerin Durumu

Ticari işletmenin devrinde en önemli hususlardan bir diğeri ise ticari defterler ve senetlerin durumudur. Çünkü ticari defterlerin sahibi lehine aleyhine delil olma niteliği bulunur. Senetlerin ise alacak ve borçlar açısından temel bir özelliği bulunur.

Ticari defterlerin devri hususunda kanunlarımızda açık bir hüküm yoktur. Ancak ticari işletmenin faaliyetlerine devam edebilmesi, borçlarını ve alacaklarını takip edebilmesi veya bilanço çıkarabilmesi için ticari defterler temel bir noktada durur. Dolayısıyla bu defterlerin devralan tarafa verilmesi önem arz eder. 

Devir işlemlerinde 2 yıl boyunca devredenin de borçlardan sorumluluğu vardır. Yani devreden tarafından düzenlenmiş olan ve bilançonun pasifinde yer alan kambiyo senetleriyle ilgili olarak, devreden ve devralan iki yıllık süre için müteselsil sorumlu olacaklardır.

Ticari İşletmenin Devri İşleminin Sonuçları

Ticari işletmenin devri işleminin sonuçları şunlardır:

  • Tacir sıfatının sona ermesi,
  • İşletmeye tahsis olunan unsurların devralana geçmesi,
  • Rekabet yasağının oluşması,
  • Devralan tarafından borçların üstlenilmesi,
  • Devredenin müteselsil sorumluluğudur.

Yukarıda sayılan hususlar yazımızın içeriğinde açıklandığından burada tekrar açıklama yapılmamıştır.

Sonuç

Ticari işletmenin devri, devralan ve devreden taraf arasında yazılı olarak yapılan bir sözleşmeyi ifade etmektedir. Söz konusu devir işleminde kanunen belirlenen usullere riayet edilmeli ve özellikle devir sözleşmesi titizlikle hazırlanmalıdır. Aksi halde sonradan ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda özellikle devralan taraf açısından ticari anlamda pek çok olumsuzluk doğabilecektir. Bu bağlamda sürecin başından itibaren alanında uzman bir ticaret hukuku avukatına danışılması faydalı olacaktır.